Voor mensen met een aandoening is Direct Marketing Concepten en ITV Direct had het antwoord: Coral Calcium of Supreme Greens. Maar volgens een recente beslissing door het Amerikaanse Hof van Beroep voor het Eerste Circuit ontbrak het de bedrijven, hun bedrijfsfunctionarissen en aanverwante entiteiten aan wetenschappelijk bewijs voor beweringen dat hun producten ziekten zoals kanker, artritis, lupus, Parkinson en MS zouden kunnen genezen of voorkomen. Het resultaat? Een vonnis waarbij de uitspraak van de rechtbank van $ 48 miljoen werd bevestigd.
De mening van The First Circuit is een must-read voor marketeers van gezondheidsgerelateerde producten. Het bevestigt opnieuw de belangrijkste principes van de eis van de FTC dat adverteerders de claims die consumenten uit hun advertenties halen, moeten onderbouwen.
De ‘redelijke basis’-test is de geschikte norm voor misleidende reclameclaims. Zoals het First Circuit het verwoordde: “Wanneer de FTC een rechtsvordering instelt op basis van de theorie dat reclame bedrieglijk is omdat de adverteerders geen redelijke basis voor hun beweringen hadden, moet de FTC: (1) aantonen welk bewijsmateriaal een dergelijke bewering daadwerkelijk zou onderbouwen in de relevante wetenschappelijke gemeenschap; en (2) het onderbouwingsbewijs van de adverteerders vergelijken met dat wat de wetenschappelijke gemeenschap nodig heeft om te zien of de beweringen zijn bewezen.
Bedrijven hebben gedegen wetenschap nodig om gezondheidsclaims te onderbouwen. Het First Circuit evalueerde – en verwierp – het materiaal waarop de adverteerders zeiden te vertrouwen, waaronder boeken van een van de infomercial-hosts (die ook mede-eigenaar was van Direct Marketing Concepts en ITV Direct); de meningen van een zogenaamde “expert” (zoals het First Circuit opmerkte: “De infomercial presenteerde (hem) als een ‘Doctor in de Oosterse Geneeskunde’, maar (hij) had niet zo’n diploma.”); “een aantal populair-wetenschappelijke en pseudowetenschappelijke artikelen,” en één voorstudie. Hoewel het onderzoek onder 16 personen suggereerde dat een bepaald ingrediënt verder onderzoek waard zou kunnen zijn, typeerde het Eerste Circuit het als “op het eerste gezicht () schromelijk onvoldoende om de beweringen van de beklaagden over de doeltreffendheid van de Supreme Greens bij de behandeling van alle ziekten te ondersteunen.” Het Hof concludeerde dat “het duidelijk is dat niets van dit materiaal ook maar in de buurt komt van het vaststellen van een feitelijke kwestie met betrekking tot het jammerlijk ontoereikende bewijsmateriaal van de beklaagden.”
De FTC is doorgaans niet verplicht om vast te stellen dat de betreffende beweringen vals zijn. Zoals het Hof opmerkte: “De gedaagden betogen dat er een derde spoor zit in een misleidende reclameclaim, waarbij ze beweren dat de FTC verplicht was – en er niet in slaagde – te bewijzen dat de infomercials feitelijk vals waren.” Het Hof heeft dit argument van de hand gewezen omdat het in strijd is met de vaste rechtspraak.
Reken niet op algemene disclaimers om gezondheidsclaims te kwalificeren. De gedaagden voerden aan dat hun advertenties geen gezondheidsclaims bevatten en eerder louter opgeblazenheid waren, verder gekwalificeerd door disclaimers. Het First Circuit verwierp dat verweer en omschreef de vermeende kwalificerende verklaringen als ‘niets-disclaimers’. Zoals het Hof oordeelde: “Disclaimers of kwalificaties in een bepaalde advertentie zijn niet voldoende om aansprakelijkheid te vermijden, tenzij ze voldoende prominent en ondubbelzinnig zijn om de schijnbare betekenis van de claims te veranderen en een juiste indruk achter te laten. Alles wat minder is, zal waarschijnlijk alleen maar verwarring veroorzaken door tegenstrijdige dubbele betekenissen te creëren.”
Bedrijfsfunctionarissen kunnen individueel aansprakelijk worden gesteld. De gedaagden hebben ook de beslissing van de rechter inzake individuele aansprakelijkheid betwist. Het Hof bevestigde de aansprakelijkheid van de bedrijfsfunctionaris in kwestie en merkte op dat “er geen twijfel over bestaat dat (hij) wist dat de beweringen van de infomercials geen onderbouwing hadden, dat hij de bevoegdheid had om (de bedrijven) te controleren, en niettemin dat hij weinig of niets deed.”
Later: Meer over de beslissing van het Hof inzake schadevergoeding.
